原標題：張明楷:唐雪防衛行為的簡要分析

唐雪案發生后,引起了社會的廣泛關注。我的基本看法是,對唐雪的行為認定為正當防衛是正確的。

第一,唐雪的行為完全符合正當防衛的前提條件。(1)被害人李德湘從2019年2月8日23時起,就在酒后開始實施了一連串的不法侵害行為。如李德湘攔截他人汽車,對唐雪言語挑釁;后來又毆打唐雪的父親唐加勇,并且聲稱要喊人把唐加勇一家人砍死;2月9日0時20分許,李德湘繼續到唐雪家滋事;在被眾人合力將其強行送回家后,李德湘又手持菜刀到唐雪家,砍唐雪家大門;唐雪出門后,李德湘沖上去踹唐雪腹部一腳;唐雪反擊時沒有打著李德湘,左臉反而被李德湘打了一拳。(2)唐雪顯然是在不法侵害正在進行時實施防衛行為的。(3)唐雪是為了保護自己以及家人的人身安全而實施的防衛行為,而且,防衛行為針對的是實施不法侵害的李德湘本人,并沒有針對其他人?？傊?唐雪的行為完全符合正當防衛的前提條件。?

第二,唐雪的行為沒有明顯超過必要限度。一個防衛行為是否超過必要限度,不是簡單地僅在不法侵害人已經造成的侵害結果與防衛行為已經造成的損害結果之間進行比較(例如,我們顯然不能認為,只有當不法侵害人造成了他人死亡后,防衛人才可以殺死不法侵害人),而是要將不法侵害人已經造成侵害、可能造成的侵害與防衛人造成的損害進行比較,而且要充分考慮到防衛人的利益處于明顯優越的地位。就本案而言,特別需要注意以下幾點:(1)要整體地看待李德湘的不法侵害行為。李德湘不僅實施一連串的不法侵害行為,而且聲稱要喊人把唐加勇一家人砍死,后來又持菜刀前往唐雪家。應當認為,李德湘的不法侵害行為完全可能造成他人重傷或者死亡的嚴重后果。(2)要對比雙方的力量。李德湘身高190cm,體育教育專業畢業,唐雪身高170cm,雖然唐雪是軍人出身,但作為女性其攻擊力量明顯小于李德湘的攻擊力量。事實上,李德湘在酒后并沒有減輕攻擊能力,相反,幾名勸架的男士都拉不住李德湘,阻止不了他的行為。在這種情況下,要求唐雪控制自己的防衛行為,明顯不當。(3)要考慮唐雪對自己防衛行為的克制。唐雪出門后,并沒有立即對李德湘實施反擊行為。在李德湘沖上去踹唐雪腹部一腳后,唐雪只是拿出缺乏攻擊性的削果皮的刀朝李德湘沖過去。在李德湘掙脫他人朝唐雪沖過去時,唐雪不得不掙脫他人對李德湘進行反擊;唐雪是在削果皮的刀掉在地上的情況下,才拿出水果刀;而且,唐雪并沒有特意用水果刀刺殺李德湘的關鍵部位,只是胡亂揮刺。既然如此,就難以認定唐雪的行為有不當之處,難以認為唐雪的行為明顯超過了必要限度。(4)要動態地理解和認定重大損害。并不是說只要防衛行為造成重傷或者死亡就是重大損害,或者說,并非只要造成了靜態意義上的重大損害就是防衛過當。換言之,對于重大損害必須進行動態的考慮,需要根據不法侵害的緩急、強度及其類型、防衛手段與強度的必要性,以及所防衛的利益等方面,進行綜合判斷得出妥當結論。在李德湘酒后并非減輕攻擊力量,反而是在多名男士也不能阻止的情況下,不應當要求唐雪控制自己的防衛手段與強度。換言之,在這種情況下造成不法侵害人的傷亡,并非防衛過當中的重大損失。?

第三,認定唐雪的行為構成正當防衛,可能面臨著其行為是普通正當防衛還是特殊正當防衛的問題。刑法理論大多認為,現行刑法規定了兩種正當防衛:第二十條第一款規定的是普通正當防衛,第三款規定的是特殊正當防衛(無過當防衛、無限防衛權等)。但在我看來,將第二十條第三款理解為對防衛過當的特殊規定,不僅缺乏理論根據,而且存在邏輯上的缺陷。換言之,第二十條第三款只是注意規定。亦即,第二十條第一款規定了正當防衛,第二款規定了防衛過當的一般判斷標準與處罰原則,第三款提示性地規定什么樣的防衛行為沒有過當,于是,需要按照第三款的提示性規定理解第二款有關防衛過當的一般判斷標準。所以,對一個正當防衛案件完全可以同時適用第二十條第一款與第三款。即使按照通說的觀點,對唐雪的行為也可以適用第三款。亦即,認定李德湘的行為屬于“行兇”并不存在障礙。一方面,李德湘起先拿著菜刀去唐雪家。另一方面,即使后來菜刀被人奪走,但“行兇”并不以手持兇器為前提,拳打腳踢當然也是“行兇”。況且,“行兇”也不以足以造成他人死亡為要件。所以,認定李德湘當時的行為屬于“行兇”,進而肯定唐雪的行為屬于特殊防衛,也沒有障礙。?

第四,防衛行為是否過當,應當根據刑法的規定作出判斷,判斷標準便是明顯超過必要限度造成重大損失,而不能由其他因素影響這一判斷。例如,有人認為,唐雪完全可以不出門,或者說,唐雪有不選擇防衛的余地;在可以不防衛的情況下卻實施防衛,就要認定為防衛過當。但這種說法明顯不當。與緊急避險不同的是,正當防衛不以“不得已”為條件。即使能夠輕易逃避,也完全可以實施正當防衛,誠所謂“法不得向不法讓步”。有人說,唐雪開始是害怕,后來卻是很憤怒,所以不能認定為正當防衛。但是,憤怒并不影響防衛過當與否的判斷。不管是防衛人還是一般人,對不法侵害行為很憤怒是十分正常的事情。不能要求防衛人必須一直在恐懼狀態下實施防衛行為。況且,恐懼與憤怒也完全可以同時存在,憤怒更不意味著防衛人沒有防衛意識。?

眾所周知,司法機關以往對正當防衛的認定極為苛刻。近年來,最高司法機關對幾起正當防衛案件的肯定,仍然未能迅速扭轉正當防衛的認定極為苛刻的局面。司法人員需要迅速改變觀念,應當對正當防衛案件進行法律判斷,而不是道德判斷;應當注重發揮正當防衛規范的機能,而不能以和稀泥的方式了結正當防衛案件。(清華大學法學院教授 張明楷)?